Gaston S Taylor sistemas de combate - LA LEGITIMA DEFENSA PREVENTIVA I

LA LEGÍTIMA DEFENSA PREVENTIVA

INFORME SUMARIO

¿QUE ES LA LEGITIMA DEFENSA?

La Legitima Defensa Preventiva es un instituto jurídico de carácter universal, y que ha sido reconocido por todas las legislaciones del mundo, a tal punto que el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Evangelium Vitae -El Evangelio de la Vida-, del 25 de Marzo de 1995, la define claramente como “El derecho a la vida y la obligación de preservarla”.

Y en cuanto a los “derechos humanos”, agrega que si se pone gran atención al respeto a toda vida como lo es la del reo o agresor, con mayor razón debe tenérselos en cuenta si se trata de su victima indefensa (véase RESOLUCION 34/169 DE NACIONES UNIDAS DEL 17/12/79).

El encuadre legal en nuestro Ordenamiento jurídico, lo encontramos desde la sanción del Código Civil Argentino, en 1969, cuando en su artículo 2470 y refiriéndose a la “acción personal”, dispone que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.

En el Código Penal Argentino, vigente desde 1921, se ha legislado el instituto de la Legitima Defensa, en su artículo 34, incisos 6 y 7.

El mismo establece que no serán punibles, es decir no estarán sujetos a sanción penal alguna, quienes:
a) obraren en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias :
1. Agresión Ilegitima ;
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechace, el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea, el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia (siempre que el extraño ofrezca resistencia)
b) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias del punto 1 y 2 de a), y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

TIPOS de LEGÍTIMA DEFENSA

1. LEGITIMA DEFENSA PROPIA

El derecho a la legitima defensa comienza entonces, en el mismo momento de la agresión ilegítima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a) 1), C.P.).

Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe hacerlo de una manera "proporcional", es decir, equitativa, en el sentido, de que al poder ofensivo que sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder defensivo, similar o equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar eficientemente la agresión (art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.).

Esto debe ser visto en el sentido, de que siempre es proporcional el medio utilizado para la defensa, cuando éste puede lograr el mismo resultado final, que el que se utiliza para el ataque, pero nunca uno mayor, sino habrá exceso.

La proporcionalidad, equidad o equivalencia de la que estamos hablando, no debe confundirse nunca, con el concepto de igualdad, ya que sino incurriríamos en el error de considerar que ha actuado con exceso, a quien utiliza un medio diferente para ejercer su defensa legitima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por ejemplo un puñal no es igual a un revólver, ya que mientras el primero es un "arma impropia", el otro configura un arma de fuego, denominada "arma propia", porque ha sido construida por el hombre, específicamente para matar.

El error de apreciación por parte del magistrado no se producirá, si él amerita, que el puñal o arma impropia, puede lograr el mismo resultado final, que el arma de fuego o arma propia, es decir cualquiera de los dos medios, pueden producir la muerte, cuando son utilizados con ese fin, por tanto son equivalentes.

Al respecto cabe acotar, que la Constitución Nacional, en su artículo 21, establece que todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa, de la Patria, y de ésta Constitución , de acuerdo a las leyes que la reglamenten.

Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha sido reglamentado en nuestro País, desde 1973, por la Ley Nacional de Armas 20.429, y ha sido aplicada, desde aquél entonces, pacifica y uniformemente, sin que se halla visto coartado el mencionado derecho, salvo en el caso de interrupciones de la vida constitucional.

Y finalmente, no debe, quien se defiende legítimamente, haber provocado suficientemente al que lo ataca, porque ello inhibe el derecho a la legitima defensa (art. 34, inc. a), 3), C.P.).

Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo, el de evitar la posible simulación de un estado o situación de legitima defensa, cuando el que se defiende no ha sido atacado injustamente, arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su vez, de quien ha sido solapadamente provocado.

2. LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

Los tres requisitos que son exigidos y debe acreditar quien ejerce un acto de legitima defensa, no van a ser requeridos, cuando la victima haya sufrido la agresión de "noche" y en su vivienda, o en un lugar totalmente a oscuras, a cualquier hora del día, lo que se conoce con el nombre de "nocturnidad", o en el mismo lugar si fuere de día, siempre que haya resistencia por parte del agresor, cualquiera sea el daño que se le ocasione al mismo (art. 34, inc. 6 , penúltimo y últimos párrafos, C.P.).

Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que el agredido, se encuentra en un lugar intimo, como lo es el de su casa, totalmente desprevenido y en desventaja, a expensas de quien actúa al acecho y subrepticiamente, violando su tranquilidad, y poniendo en riesgo su integridad física, la de su familia, y sus bienes.

3. LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS

En este supuesto, la ley, autoriza la defensa de terceros y sus bienes, cuando se dan siempre los dos primeros presupuestos de la legitima defensa, y aún cuando el tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma provocación (art. 34, inc.7, C.P.).

4. LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA O DE BUENA FE

Aquí se dan los tres requisitos de la legitima defensa, pero el que la ejerce, lo hace de buena fe, bajo los efectos de un "error esencial de conocimiento invencible", ya que para defenderse eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo ataca, si lo hace para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios hipnóticos o narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o físicamente, leve o gravemente, o con la intención de matarlo.

Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego. Nadie se detendría si tuviera la manera de defenderse, y sobre todo con otro arma de fuego, para preguntarle al que nos amenaza, cuales son sus intenciones reales, si el arma es de verdad o es de juguete, si está cargada o no, si funciona o no, ya que en ese tiempo se podría poner fin a nuestras vidas.

Por ello, no es punible, la conducta de quien se defiende legítimamente de una amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño que le cause al agresor, aunque después resulte que el atacante utilizó un arma de juguete o inidónea (juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda comprender por error-, del art. 34, del Código Penal).

LOS EXCESOS

Dice el articulo 35, del Código Penal, que actuará con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la legitima defensa- el que hubiere transgredido los limites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad.

Transgredir los limites impuestos por la Ley, significa violar alguno de los requisitos establecidos por la misma, para justificar el acto.

Es el mismo caso en que conste una oposición al mandato legitimo que tiene la fuerza pública (la autoridad) cuando se hace cargo de una situación, en la que el particular no debe intervenir, o por lo menos no debe obstruir, salvo que medie autorización expresa y su colaboración resulte imprescindible o por lo menos complementaria.

En tercer lugar, se puede dar el denominado "exceso intensivo".Tal es el caso del que detiene al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de inmediato, si lo ahorca, entonces excede los limites impuestos por la propia necesidad.

En este supuesto, no habrá que confundir el "exceso en la legitima defensa" propiamente dicho, con el "exceso en los disparos o en los golpes", aplicados por la victima, a raíz de la desproporción en la "superioridad física o numérica", del agresor, o por subsistir el grado de peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o reproche penal alguno.
[ esto claramente desmiente la expresión (mito urbano) que dice que si la víctima efectúa más de un disparo… es exceso en la Legítima Defensa… ]

Finalmente, en el articulo 285 del Código Procesal Penal de la Nación, al describir la "flagrancia", se dispone que cualquier persona puede detener a un delincuente, si lo ha visto perpetrar el delito -y máxime si es la propia victima-, en el mismo momento de realizarlo, o inmediatamente después, ya sea persiguiéndolo por si mismo, o con el concurso del público o de la fuerza pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros que hagan presumir vehementemente que ha cometido el hecho.

CASO DE LOS TERCEROS CIRCUNSTANTES

Cuando en ocasión y ejercicio de la legítima defensa, una persona daña a un tercero circunstante, inocente, es menester tener en cuenta, que su conducta será meritada, a los efectos de deslindar o establecer el grado de su responsabilidad penal y civil, de acuerdo a cuatro situaciones que se pudieron presentar, en dicho momento:
· Caso fortuito
· Fuerza Mayor
· Culpa, o
· Dolo Eventual.

SISTEMA DE LA PRUEBA

En nuestro ordenamiento penal, rige el principio general de inocencia, o sea que siempre el que acusa debe probar.
La legitima defensa, es uno de esos casos en que se invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad, vence al principio general de inocencia, y la misma no se presume, debiendo entonces, quien ha actuado de esa forma, probar que así lo ha hecho, acreditando todos los extremos necesarios, para verse beneficiado con la eximición de pena.

DEFINICIÓN TÉCNICA DE LEGITIMA DEFENSA

Podríamos decir que mientras el “delito” es una conducta típicamente antijurídica y culpable, es decir que contraria lo prescripto por la ley en forma intencional y voluntaria, sujeta a una sanción penal, la “legitima defensa”, es un acto típicamente jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho, siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe confundirse con los excesos, que son factibles.

DELITO es una conducta…
· típica (tipificada en el Código Penal)
· antijurídica (contraria a derecho)
· culpable
· por todo lo anterior: es punible.

LEGÍTIMA DEFENSA es una conducta…
· atípica
· jurídica (conforme a derecho)
· no culpable
· por todo lo anterior: no es punible.

Para profundizar el tema, leer del autor de la nota, los libros:

Legitima Defensa con Armas de Fuego, Editorial Ad-Hoc, vol. I (1992,agotado), vol. II (1993), y vol. III (2000)

Legitima Defensa Preventiva - Nueva Doctrina Internacional, Edición del Autor, Jorge Leonardo Frank, año 2003 (se puede consultar también en la Biblioteca del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

El autor de la nota es
· miembro titular del Instituto de Derecho Penal y Criminología del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
· Director del Diario Legitima Defensa

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El siguiente aporte es un resumen del siguiente trabajo y pretende ilustrar sobre un tema poco conocido por los LLUU (Legítimos Usuarios, che!):rofl:
Gustavo

Fuente: “LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA” por el Dr. Diego Germán Calvo Suárez
htp://.espaciosjuridico.com.//AREAS%20TEMATICAS/PENAL/leitifensaputativa.htm

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA o “DE BUENA FE”

1. Introducción.
Las conductas denominadas “típicas” y que son penadas por la ley, pueden estar afectadas por “causas de justificación” que hacen desaparecer lo antijurídico del acto.
Las “causas de justificación” pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.
Al respecto, el artículo 34 del Código Penal argentino junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación:
· Cumplimiento de un deber
· Legítimo ejercicio de un derecho
· autoridad o cargo (ej. un policía en ejercicio de sus funciones)
· Estado de necesidad y por último
· la Legítima defensa
Un caso particular de esta última causa es la legítima defensa putativa (llamada también de buena fe).

“Con respecto a cuál es la razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación, Soler sostiene que son: la ley y la necesidad”.[1]

La ley: es fuente de causas de justificación, en virtud de que ella impone a los hombres determinadas obligaciones, y le concede determinados derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un derecho, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler, "es obvio que el cumplimiento de lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica". [2]

La necesidad: El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve en la necesidad de evitarlo. Conforme a éste, el Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente el derecho funda en la necesidad, a la legítima defensa y al estado de necesidad.

2. Consideraciones preliminares:
En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta existen varias causales reguladas en el Código Penal, como la legítima defensa que requiere, además de la agresión injusta y actual, la necesidad de la defensa y la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para defenderse.
Lo fundamental para poder afirmar la existencia de las causales de justificación (llamados en doctrina tipos permisivos), consiste en que exista coincidencia entre sus elementos objetivos y subjetivos.
Basta que falte cualquiera de estos, para que la conducta típica resulte antijurídica. Por ejemplo, si en la legítima defensa no se trata de una verdadera agresión, sino de la broma pesada de un amigo (ausencia de elemento objetivo), podrá existir legítima defensa putativa (error de prohibición) que tenga efecto a nivel de culpabilidad de la conducta, pero la misma no por ello dejará de ser antijurídica.

3. Legítima Defensa putativa
El instituto de la legítima defensa es “definido por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos (…). El fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos”.[6]

[ La legítima defensa PUTATIVA es la defensa que se utiliza para repeler
una agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente.]

Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en legítima defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación. Para salir sin culpa del evento, debe probarse que el error en que se incurrió es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situación de error en ese momento.)

Se ha dicho que “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le ataca ilícita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor”. [7]

Se trata aquí de un caso de error, originado en una equivocada estructuración de los datos sensibles, y que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.

La verdadera legítima defensa es objetiva y real (y actual), es decir, se ejercita para repelar una violencia grave e injusta que materialmente existe.

Al lado de la legítima defensa ha elaborado la doctrina la institución de la legítima defensa putativa o subjetiva, acogida por la jurisprudencia.

La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar, creer, suponer o juzgar acerca de algo.

La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de hecho, por una equivocada interpretación de una circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente ningún peligro. Se obra de buena fe, en la errónea opinión de que un mal amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en las condiciones de justificación.

La defensa putativa, explica Jiménez de Asúa “es la creencia en que nos hallamos atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesario la defensa”.[10]

Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguirá de esta amenaza; pero tal peligro no existió en la realidad, existiendo puntualmente legítima defensa putativa.

Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente encuentre un justificativo racional, que puede ser determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y aún por las especiales circunstancias subjetivas del seudo atacado.

5. Jurisprudencia.[17]
"Existe de parte del imputado un rechazo al accionar de un intruso que ingresó al predio donde se hallaba ubicada su vivienda en horas nocturnas; teniéndose presente además que hacía una semana había sido víctima de un robo en su domicilio; por ende nos hallamos frente a un caso de legítima defensa putativa, pues aunque el imputado ignoraba las razones por las que había penetrado a su domicilio, siendo perfectamente aceptable su explicación de haber pensado que se trataba del mismo sujeto que días antes lo había despojado de bienes de su propiedad, y de haber temido por su integridad física y la de su hijo." (C.P. Santa Fe, sala III, 31/3/89, Juris, 85-256).

7. Bibliografía consultada.
Soler Sebastián, Tratado de Derecho Penal, Ed. TEA, año 1992.
Carlos A. Tozzini, "Dolo, Error y Eximentes Putativas", Págs. 49 y ss., Ed. Depalma, 1964.
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal.
Baigún, Zaffaroni, Terragni y otros, “Código Penal", Pág. 531, Tomo I, Ed. Hammurabi, 1997.
Jorge Frías Caballero, Codino y Codino, "Teoría Jurídica del Delito", Pág. 401. Ed. Hammurabi, 1993.
Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Ed. Ediar, 1999.
Ricardo Nuñez, “Manual de Derecho Penal, Parte General, Pág. 221, Ed. Lerner, 1972.
Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Pág. 321, Ed. Abeledo Perrot, 1990.
El Derecho; Tomo 95, Págs. 471 y siguientes.

[1] Conf. Soler Sebastián, “Tratado de Derecho Penal Argentino”, Ed. TEA, año 1992.
[2] Idem nota anterior.
[3] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 479, Ed. Ediar, 1999.
[4] Idem nota anterior, Pág. 485.
[5] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 484, Ed. Ediar, 1999.
[6] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 489, Ed. Ediar, 1999.
[7] Conf. "Dolo, Error y Eximentes Putativas", Carlos A. Tozzini; ps. 49 y ss.; Ed. Depalma; 1964.
[8] Conf. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Pág. 548, Ed. Ediar, 1999.
[9] Idem nota anterior.
[10] Conf. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal.
[11] Conf. Código Penal"; Baigún, Zaffaroni, Terragni y ots.; ps. 531, tomo 1; Ed. Hammurabi, año 1997.
[12] Conf. "Teoría Jurídica del Delito"; Jorge Frías Caballero, Codino y Codino; ps. 401. Ed. Hammurabi; año 1993.
[13] Conf. Manual de Der. Penal- Parte General; Ricardo Nuñez; ps. 221; Ed. Lerner; 1972.
[14] Conf. Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal, Ed. TEA, 1992
[15] Conf. Manual de Derecho Penal, Parte General; Nuñez Ricardo; pág. 190; Ed. Lerner; 1975.
[16] Conf. “Tratado de Derecho Penal” Fontán Balestra, Tomo II, Pág. 321, Ed. Abeledo Perrot, 1990.
[17] El Derecho; Tomo 95, Págs. 471 y ss