LO QUE DEBEMOS SABER CUANDO DE DEFENSA , LEGITIMA, PREVENTIVA
SE TRATA . 
La legitima defensa es un instituto jurídico de carácter
universal, y que ha sido reconocido por todas las legislaciones del mundo, a
tal punto que el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Evangelium Vitae -El
Evangelio de la Vida-, del 25 de Marzo de 1995, la define claramente como ¨El
derecho a la vida y la obligación de preservarla¨.
Y en cuanto a los derechos humanos, agrega que
si se pone gran atención al respeto a toda vida como lo es la del reo o
agresor, con mayor razón debe tenérselos en cuenta si se trata de su víctima
indefensa.
Recordemos que los derechos humanos también
forman parte del derecho inalienable de las víctimas, en su mayor parte hombres
de las fuerzas de seguridad, que siempre son violados por sus agresores.
El encuadre legal en nuestro ordenamiento
jurídico, lo encontramos desde la sanción del Código Civil Argentino, en 1969,
cuando en su articulo 2470 y refiriéndose a la acción personal¨, dispone que el
hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y
repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese
desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con
tal que no exceda los limites de la propia defensa.
De lo que se infiere que el derecho a la
legitima defensa, es excepcional, y se ejerce cuando los auxilios de la fuerza
pùblica, no pueden llegar solicitos en ayuda del agredido, a quien el Estado,
que tiene el monopolio de la fuerza y la justicia, le reconoce ese derecho como
propio y natural, puesto que si alguna ley lo prohibiera, se convertiria en un
despropòsito y nadie cumpliría con la misma.
En el Código Penal Argentino, vigente desde
1921, se ha legislado el instituto de la Legitima Defensa, en su articulo 34,
incisos 6 y 7.
El mismo establece que no serán punibles, es
decir no estarán sujetos a sanción penal alguna, quienes:
a) Obraren en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: Agresión Ilegitima;
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias
respecto de aquel que durante la noche rechace, el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado, o de sus
dependencias, cualquiera que sea, el daño ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquel que encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
b) El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias del punto 1 y 2 de
a), y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido,
la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Tipos:
1. Legítima defensa propia
El derecho a la legitima defensa comienza
entonces, en el mismo momento de la agresión ilegitima en que se hace evidente
por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque
delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a) 1), C.P.).
Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe
hacerlo de una manera ¨proporcional¨, es decir, equitativa, en el sentido, de
que al poder ofensivo que sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder
defensivo, similar o equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar
eficientemente la agresión (art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.).
Esto debe ser visto en el sentido, de que
siempre es proporcional el medio utilizado para la defensa, cuando èste puede
lograr el mismo resultado final, que el que se utiliza para el ataque, pero
nunca uno mayor, sino abr exceso.
La proporcionalidad, equidad o equivalencia de
la que estamos hablando, no debe confundirse nunca, con el concepto de
igualdad, ya que sino incurriríamos en el error de considerar que ha actuado
con exceso, a quien utiliza un medio diferente para ejercer su defensa
legitima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por ejemplo un puñal no
es igual a un revolver, ya que mientras el primero es un ¨arma impropia¨, el
otro configura un arma de fuego, denominada ¨arma propia¨, porque ha sido
construida por el hombre, específicamente para matar.
Pero he aquí, la cuestión de real importancia,
que muchas veces en el desconocimiento del que tiene por tarea la de juzgar,
puede pecar por exceso, de error en la apreciación, y emitir un fallo injusto,
si considera que no hay proporcionalidad como medio de defensa y de ataque,
entre el revolver y un puñal.
El error de apreciación por parte del magistrado
no se producirá, si él amerita, que el puñal o arma impropia, puede lograr el
mismo resultado final, que el arma de fuego o arma propia, es decir cualquiera
de los dos medios, pueden producir la muerte, cuando son utilizados con ese
fin, por tanto son equivalentes.
Al respecto cabe acotar, que la Constitución
Nacional, en su articulo 21, establece que todo ciudadano tiene el deber de
armarse en defensa, de la Patria, y de esta Constitución, de acuerdo a las
leyes que la reglamenten.
Esta norma incluye tácitamente, lo que la Carta
Magna Norteamericana, dispuso en su Segunda Enmienda: el derecho de los
habitantes a usar y portar armas, en defensa propia, de su familia y de sus
semejantes.
Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha
sido reglamentado en nuestro País, desde 1973, por la Ley Nacional de Armas
20.429, y ha sido aplicada, desde aquel entonces, pacifica y uniformemente, sin
que se halla visto coartado el mencionado derecho, salvo en el caso de
interrupciones de la vida constitucional.
Y finalmente, no debe, quien se defiende
legítimamente, haber provocado suficientemente al que lo ataca, porque ello
inhibe el derecho a la legitima defensa (art. 34, inc.a), 3), C.P.).
Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo,
el de evitar la posible simulación de un estado o situación de legitima
defensa, cuando el que se defiende no ha sido atacado injustamente,
arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su vez, de quien ha
sido solapadamente provocado.
Nadie puede evitar ser sancionado penalmente,
causando un daño y simulando un acto de legitima defensa, cuando el mismo lo ha
provocado, mediante una pelea, por cualquier pleito anterior que hubiere tenido
con la otra parte.
2. Legítima defensa privilegiada
Los tres requisitos que son exigidos y debe
acreditar quien ejerce un acto de legitima defensa, no van a ser requeridos,
cuando la victima haya sufrido la agresión de ¨noche¨ y en su vivienda, o en un
lugar totalmente a oscuras, a cualquier hora del día, lo que se conoce con el
nombre de ¨nocturnidad¨, o en el mismo lugar si fuere de día, siempre que haya
resistencia por parte del agresor, cualquiera sea el daño que se le ocasione al
mismo (art. 34, inc. 6, penúltimo y últimos párrafos, C.P.)
Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que
el agredido, se encuentra en un lugar intimo, como lo es el de su casa,
totalmente desprevenido y en desventaja, a expensas de quien actúa al acecho y
subrepticiamente, violando su tranquilidad, y poniendo en riesgo su integridad
física, la de su familia, y sus bienes.
3. Legítima defensa de terceros
En este supuesto, la ley, autoriza la defensa de
terceros y sus bienes, cuando se dan siempre los dos primeros presupuestos de
la legitima defensa, y jun cuando el tercero que se defiende haya provocado a
su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma
provocación (art. 34, inc.7, C.P.).
Puesto que de lo contrario, dos personas, se
podrían poner de acuerdo dolosamente, para que mientras una lo provoca, la otra
pueda causarle un daño, al supuesto agresor, so pretexto de actuar en legitima
defensa del tercero.
4.Legítima defensa putativa o de buena fe
Aquí se dan los tres requisitos de la legitima
defensa, pero el que la ejerce, lo hace de buena fe, bajo los efectos de un
error esencial de conocimiento invencible, ya que para defenderse
eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo ataca, si lo hace
para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios hipnóticos o
narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o físicamente, leve
o gravemente, o con la intención de matarlo.
Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego.
Nadie se detendría si tuviera la manera de defenderse, y sobre todo con otro
arma de fuego, para preguntarle al que nos amenaza, cuales son sus intenciones
reales, si el arma es de verdad o es de juguete, si está cargada o no, si
funciona o no, ya que en ese tiempo se podría poner fin a nuestras vidas.
Por ello, no es punible, la conducta de quien se
defiende legítimamente de una amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño
que le cause al agresor, aunque después resulte que el atacante utilizo un arma
de juguete o inidònea (juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda
comprender por error-, del art. 34, del Código Penal.
Los excesos
Dice el articulo 35, del Código Penal, que
actuara con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la
legitima defensa- el que hubiere transgredido los limites impuestos por la ley,
la autoridad, o la propia necesidad, correspondiéndole en tal caso la pena
establecida para el delito cometido por culpa o imprudencia, que siendo siempre
una sanción menor y susceptible de cumplimiento en suspenso, y en libertad
condicional, nunca deja de ser una condena, como en el caso, por ejemplo de un
homicidio culposo, que conlleva una pena de 6 meses a 3 años de prisión.
Transgredir los limites impuestos por la Ley,
significa violar alguno de los requisitos establecidos por la misma, para
justificar el acto.
Es el mismo caso en que conste una oposición al
mandato legitimo que tiene la fuerza publica cuando se hace cargo de una
situación, en la que el particular no debe intervenir, o por lo menos no debe
obstruir, sobre todo y fundamentalmente para que la misma resulte may eficiente
en cuanto a su defensa, salvo que medie autorización expresa y su colaboración
resulte imprescindible o por lo menos complementaria.
En tercer lugar, se puede dar el denominado
exceso intensivo, en donde el que se defiende, excede sobradamente la
racionabilidad de su acto, ya que bien podría haber quedado concluido, cuando
hubo logrado impedir o repeler fehacientemente el ataque sufrido y no es
necesario, a todas luces, seguir insistiendo con el uso de la fuerza, ya que se
puede dar aviso y participación inmediata a la autoridad, para que ésta acuda y
se haga cargo de la seguridad, como corresponde, pues ahora ha desaparecido el
riesgo que existía para la victima al principio. Tal es el caso del que detiene
al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de
cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de
inmediato.
En este supuesto, no habrá que confundir el exceso
en la legitima defensa propiamente dicho, con el exceso en los disparos o en
los golpes, aplicados por la victima, a raíz de la desproporción en la
superioridad física o numérica, del agresor, o por subsistir el grado de
peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido recientemente la
jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o reproche penal
alguno.
Tampoco existe hoy con la sanción de la Ley
23.984, el nuevo Código de Procedimientos Penal de la Nación, lo que antes se
denominaba el exceso extensivo, es decir en el tiempo, considerándose que
solamente en el mismo acto del ataque se podía ejercer simultáneamente la
defensa y no después, ya que en el articulo 285 de dicho cuerpo legal, al
describir la ¨flagrancia¨, se dispone que cualquier persona puede detener a un
delincuente, si lo ha visto perpetrar el delito -y máxime si es la propia
victima-, en el mismo momento de realizarlo, o inmediatamente después, ya sea
persiguiéndolo por si mismo, o con el concurso del publico o de la fuerza
pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros que hagan presumir
vehementemente que ha cometido el hecho.
Caso de los terceros circunstantes
Cuando en ocasión y ejercicio de la legitima
defensa, una persona daña a un tercero circunstante, inocente, es menester
tener en cuenta, que su conducta será meritada, a los efectos de deslindar o
establecer el grado de su responsabilidad penal y civil, de acuerdo a cuatro
situaciones que se pudieron presentar, en dicho momento.
1.-Caso fortuito: Es aquel que se da cuando el
que actúa en defensa propia o de terceros, no puede prever la aparición de un
tercero circunstante en la escena de los hechos, porque es un elemento que
aparece como imposible de contabilizar como probable en la esfera de su propia
conciencia, por lo que de ocurrir así, su conducta no será susceptible de
sanción penal, ni de sanción civil.
2.-Fuerza Mayor: Estamos aquí en presencia de la
que obra violentado por una fuerza física o psíquica irresistible, o bajo las
amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, C.P.), como por ejemplo, de
quien actúa bajo la amenaza de un arma de fuego. En este supuesto, su acción no
será punible penalmente, pero puede quedar pendiente una reparación civil.
3.-Culpa: Merecerá una sanción penal menor,
quien actué con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo.
4.-Dolo Eventual: El que sin intención y
voluntad desde el principio, de producir un daño, continua ejecutando un acto,
y no hace nada para detenerlo, a pesar de que durante el trayecto de su acción,
se representa, como cierto, probable o posible, un resultado dañoso, respecto
de terceros circunstantes, y así lo produce, será responsable penalmente por el
delito que cometa y estará sujeto a la sanción penal que le corresponda por el
mismo, amén de la responsabilidad civil, que también le quepa, por los daños y
perjuicios ocasionados.
Hoy en la Argentina, el que conduce un automóvil
desaprensivamente, como lo es el hecho, de apretar el acelerador, como si
estuviera presionando la cola del disparador de un arma de fuego, en un lugar
urbano, con alta densidad de transito y movimiento público, sabe perfectamente,
y puede prever en la esfera de su conciencia, normalmente, que si lleva su
vehículo a una velocidad de 100
Km. por hora, cuando tenga que frenar en alguna
bocacalle de golpe, la embestida con que puede colisionar a la persona que
encuentre en la senda peatonal, sin ninguna duda, va a ser mortal, y él
pudiéndolo evitar, bajando la velocidad, no ha hecho nada para evitarlo, esto
se llama dolo eventual, y le corresponde la misma pena, según el delito que
haya cometido, igual a la que le correspondería a aquel que actúa con dolo
simple, es decir con intención y voluntad de producir un daño.
Sistema de la prueba
En nuestro ordenamiento penal, rige el principio
general de inocencia, o sea que siempre el que acusa debe probar.
La legitima defensa, es uno de esos casos en que
se invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad,
vence al principio general de inocencia, y la misma no se presume, debiendo
entonces, quien ha actuado de esa forma, probar que así lo ha hecho,
acreditando todos los extremos necesarios, para verse beneficiado con la
eximiciòn de pena.
Serán de relevancia e importantes para la
prueba, los dictámenes que puedan brindar al respecto, llegado el caso, el
Perito Medico-legista, el Perito Armero, el Perito Balístico, y el Perito
Profesor Instructor de Tiro, entre otros.
La legítima defensa y sus diferencias
1.-El estado de necesidad: : Existe cuando se
causa un mal menor para evitar que se produzca otro mayor inminente al que es
ajeno, como típicamente es el acto de un bombero, que extraño al incendio que
está apagando, para salvar vidas debe romper una puerta, para entrar y
liberarlos del fuego. Es decir que en este caso comete un delito, el delito de
daño, pero su conducta no será punible (art. 34, inc. 3, C.P.).
2.-El cumplimiento del deber: El que obra en
cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo, siendo en este caso que su conducta no es excepcional, sino que es la
obligación cotidiana del desempeño en su trabajo, propio de sus funciones (art.
34, inc. 4, C.P.),
no sufrirá pena alguna.
3.-La obediencia debida: Quien actúa en virtud
de subordinación jerárquica, y cumple con una orden dada por un superior,
funcional y formalmente, si no ha podido analizarla, no será sancionado en caso
de que ella sea ilegitima, pero si lo será, en caso contrario, ya sea por
culpa, si la realiza sin estudiarla pudiendo hacerlo, o por dolo, si habiéndola
analizado y siendo que la encuentra ilegal, a pesar de ello, sigue
ejecutándola, pudiendo negarse a hacerlo (Art. 34, inc. 5, C.P.).
4.-La fuerza mayor: Se configura cuando alguien
sufre una coacción física o psíquica que no puede resistir, o bajo los efectos
de la amenaza de sufrir un mal grave inminente, y participa involuntariamente
de la comisión de un delito, no será sujeto a sanción penal alguna, como lo es
el caso, por ejemplo, del cajero de un banco, que a punta de pistola, abre la
caja fuerte del mismo, facilitando el robo del dinero depositado allí, para
salvar su vida.
La diferencia que encontramos en estos cuatro
institutos, a los que suele confundirse con la legítima defensa, es que
únicamente en ella, el que actúa haciendo uso de ese derecho, lo hace
realizando una conducta excepcional, reconocida por el derecho, jurídicamente,
conforme a lo que dispone el mismo, en forma típica, es decir claramente
descripta por la ley, y no culpable, porque así está legalmente expresado, para
defender puntualmente su vida y bienes, como la de terceros.
Podríamos decir que mientras el
"delito" es una conducta típicamente antijurídica y culpable, es
decir que contraría lo prescripto por la ley en forma intencional y voluntaria,
sujeta a una sanción penal, la ilegítima defensa, es un acto típicamente
jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho,
siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe
confundirse con los excesos, que son factibles.
Es típico del que se halla desinformado o mal
informado, creer que quien se ha defendido legítimamente, debe ser sancionado,
por haberlo hecho mediante la utilización de un arma de fuego, con municiones
de punta hueca, que son de uso civil prohibido, por la ley administrativa,
considerando que ello constituye un ¨agravante¨, lo que configuraría el delito
de tenencia ilegal de munición de guerra. Nada más erróneo. El carácter de
munición de guerra se determina por el calibre y no por el tipo de punta que
posee, como así lo tiene establecido en forma pacifica y uniforme la doctrina y
la jurisprudencia, conforme lo dispone la Ley Nacional de Armas, y su Decreto
Reglamentario, cuando las define por exclusión, determinando cuales son las
armas y municiones de uso civil, siendo de guerra todas las demás.
Si bien la utilización para defensa, de la
munición expansiva, hoy en nuestro país, todavía y por falta de una
actualización administrativa, sigue constituyendo inexplicablemente, una
infracción administrativa (art. 4, inc. 3, apartado d), del Decreto 395/75,
reglamentario de la Ley 20.429, de 1973), ella no configura ningún agravante,
puesto que únicamente los agravantes existen respecto de quienes cometen
delitos, y no de aquellos hombres de las fuerzas publicas o aún de los
particulares, que actúan en legitima defensa, describiendo una conducta,
típicamente jurídica y no culpable, como hemos visto anteriormente, y toda
detención arbitraria e injustificada, como medida que con el pretexto de
precaución, conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará
responsable al juez que la autorice, siendo responsable del perjuicio que
cause, según lo preceptuado por el Art. 18, in fine, de la Constitución Nacional.
Al respecto el Registro Nacional de Armas,
mediante Dictamen nº 8261, del 23/2/96, ha ratificado que la Policía Federal
Argentina y sus miembros, resultan legítimos usuarios de dichas municiones, que
por otra parte son de libre adquisición por todos los legítimos usuarios de
armas, para su utilización en polígonos de tiro, o para la casa deportiva (art.
4, inc.3, apartado d), del Dec. 395/75).
Ahora es tiempo, y resulta necesario, que esta
disposición se traduzca en la actualización del decreto reglamentario
mencionado, y excluya del material de uso civil prohibido a dicha munición de
punta hueca, facultando también a los particulares, a usarla para defensa, como
es el caso de EE.UU., un país con una larga trayectoria y acabado conocimiento
en la materia, en donde para mayor seguridad de terceros circunstantes, es la
que está únicamente permitida y prohibido totalmente el uso de la munición
blindada, que es fundamentalmente perforante.
Resolución 34/169 de la ONU
El uso de la fuerza y de las armas de fuego
Esta Resolución 34/169, dictada por la ONU, el
17 de Diciembre de 1979, estableció los principios básicos del empleo de la
fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, ratificados en el Código de Ética, aprobado por el VII
Congreso de las Naciones Unidas, en Milán, por Resolución 40/32 de la Asamblea
General, el 29/11/85, y adoptado por el VIII Congreso, del mismo organismo,
celebrado en la Habana, desde el 27/8/90 al 7/9/90, y que en síntesis
determina: el respeto y protección de la salud, la integridad física, la
dignidad y los derechos humanos, con la obligaciòn de:
1.-Servir y proteger a la comunidad.
2.-Defender la dignidad y los derechos de las
personas.
3.-Como medida requerida en el desempeño de sus
tareas: según lo aconsejen las circunstancias; en prevención, para la
detención, o el aseguramiento de los delincuentes; haciendo uso de la fuerza y
de las armas, como medida extrema, cuando está en riesgo la propia vida o la de
terceros y no pudiendo emplearse en la medida que se exceda dichos limites.
4. Impedir los abusos.
5. Evitar los malos tratos, respetando los
derechos humanos de los justiciables.
6. Asegurar la integridad física.
7. Proteger la salud.
8. Observar la confidencialidad en los actos,
guardando discreción, sobre los mismos.
9. Respetar la ley y hacerla cumplir.
10. Preservar este Código.
